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Cuando se habla coloquialmente de la “prohibición de despedir” algunos piensan en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020, y otros en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

En ambos casos lo que existe son limitaciones y restricciones a los despidos, pero en ningún caso la ley “prohíbe” despedir. Esa prohibición sí vulneraría abiertamente el artículo 38 de la Constitución Española (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado). Por ello, lo que se ha regulado en ambas normativas son intentos de limitar al máximo posible los despidos y extinciones de contratos de trabajo, esto es, poner “palos en la rueda” a las empresas, desincentivándolas, por la vía del “castigo”, a realizar dichas extinciones.

Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020

La Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020 lo que establece es una sanción (reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes) en caso de incumplimiento de la “salvaguarda de empleo” durante seis meses “desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Lo absolutamente llamativo es que estemos a principios de septiembre y el Gobierno, por ninguna de sus vías (Oficio de la Dirección General de Trabajo -como hizo en muchas ocasiones durante el confinamiento-, comparecencia de la Mª Trabajo o del Mº de Seguridad Social, entrevista de alguno de ellos en los medios de comunicación, etc), haya aclarado aún ninguno de los siguientes puntos esenciales:

1. ¿Qué se entiende, de verdad, por “reanudación de la actividad”? Dice el citado RDL: “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”. Entonces: i) ¿Si no he desafectado a ningún trabajador no es de aplicación esta DA6ª, pues no he reincorporado a nadie?, ii) ¿Con desafectar a uno o unos pocos me vale para dar por “reanudada la actividad”?

• En caso de incumplimiento, ¿Se abonan las exoneraciones de cotizaciones sociales del trabajador despedido o de todos los trabajadores afectados por el ERTE? Es realmente llamativo que, varios meses después de publicadas las normas, no se haya aclarado este punto de vital importancia.

Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020

Regula el citado artículo: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Por ahora, hasta donde conozco, se han pronunciado tres juzgados:

• Juzgado Social 3 de Sabadell: declara la nulidad del despido
• Juzgado de lo Social 26 de Barcelona (10 de julio): declara la improcedencia del despido
• Juzgado de lo Social 26 de Barcelona (31 de julio): declara la improcedencia, pero condena a una indemnización sustancialmente mayor (efecto disuasorio)

Mi opinión la he manifestado por activa y por pasiva: “no justificado” es igual a improcedencia y no a nulidad (por todas, STS de 29 de septiembre de 2014).

Pero lo que es mucho más importante y con una enorme incidencia en el mercado laboral próximo: ¿Se seguirá extendiendo la vigencia de este art. 2 del RDL 9/2020 más allá del 30 de septiembre? De ello depende que haya miles y miles de despidos (sobre todo vía ERE) o no en los próximos meses.

Junto con estas cuestiones, los otros temas de mayor incidencia en los próximos meses, a mi juicio, serán:

• Art. 6 del RDL 8/2020: “Plan Me cuida”, sobre adaptación y reducción de jornada.
• Prórroga de los ERTE fuerza mayor, viendo sobre todo si se van a prorrogar “en bloque” (como del 30 de junio al 30 de septiembre) o sólo los sectores más castigados por la pandemia (me inclino por esto), así como si se extenderán los beneficios del art. 25 RDL 8/2020 (“no consumir” desempleo durante el ERTE y derecho a la prestación aún sin tener la carencia).

De todo esto (y de más cuestiones laborales) hablo en los tres cursos online de la Escuela de Técnica Jurídica Law & Business School (ETJ):

• Derecho Laboral Covid-19 para empresas y asesores
• Derecho Laboral Covid-19 para trabajadores
• Regulación de Empleo (ERE y ERTE) pre y Covid-19

Espero que pueda ser de vuestro interés y os pueda dar algo de luz en este periodo de tanta inseguridad jurídica.