Sin embargo, somos muy dados a creer que “eso les pasa a otros, a mí no” y la confianza que genera la familia da lugar a la creación de empresas familiares que revisten formas societarias, en las que en ocasiones se confunden las decisiones empresariales con las decisiones personales de los socios.

Las empresas familiares
Siguiendo con datos estadísticos que publica en su web el Instituto de la Empresa Familiar, las empresas familiares suponen el 89% del total de empresas privadas españolas, ocupan el 67% del empleo privado y su peso en la actividad económica equivale al 57% del PIB del sector privado.

Podemos definir las sociedades familiares como las organizaciones que desarrollan una actividad económica en las que el control de las decisiones se ejerce por personas unidas por vínculos de parentesco. Un ejemplo paradigmático de sociedad basada en la confianza familiar, son las sociedades creadas a partes iguales entre socios de una misma familia, o heredadas por partes iguales, y específicamente las sociedades creadas al 50% con el cónyuge u otro familiar, en las que, para mayor dificultad de la cuestión, en ocasiones ambos ejercen como administradores mancomunadamente.
Con frecuencia estas sociedades llegan a situaciones de bloqueo, precisamente por la imposibilidad de consensuar acuerdos societarios cuando las posiciones personales o familiares se enconan, dando lugar, en los términos del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital a la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento, lo que se convierte en causas de disolución de sociedades que, objetivamente hablando, deberían considerarse rentables y por tanto viables.

Sin llegar a la necesidad de liquidación, también son habituales desacuerdos familiares a la hora del ejercicio de derechos de los socios, como la participación en las juntas, el derecho de información, el reparto de dividendos, la transmisión intervivos de participaciones, etc.

Pactos parasociales y protocolos familiares
Entre los mecanismos que el derecho nos ofrece para paliar estos problemas, se encuentran los acuerdos entre los socios, pactos parasociales (shareholder agreements por su denominación anglosajona) que, sin formar parte de los estatutos sociales y sin su publicidad, tienen naturaleza de contratos válidos y vinculantes entre las partes que los suscriben.

Históricamente han funcionado como pactos parasociales los sindicatos de voto, para mantener el control en sociedades que, como consecuencia de su expansión, debían dar acceso a nuevos socios. Recientemente, de la mano de figuras societarias como las “startups”, que también pueden surgir en el ámbito familiar, se han popularizado formas contractuales como la “ruleta rusa” o “pacto andorrano”, o el “Texas shoot-out”, que permiten la separación de uno de los socios con la adquisición de la sociedad por el otro, lo que termina con las posibles controversias. También pueden preverse cláusulas “Drag Along” o “Tag Along” que facilitan la transmisión de sociedades completas para rentabilizar la inversión de los socios y repartirse el precio de venta en los porcentajes de participación que ostenten. Y sin necesidad de enajenar la sociedad o partes de ella, mediante pactos parasociales puede otorgarse un voto dirimente, bien sea a uno de los socios o a un administrador o a un “tercero neutral” o adoptarse cualesquiera otras medidas que permitan superar la situación de bloqueo.

En sentido contrario, cláusulas “Good Leaver” o “Bad Leaver” intentan disuadir a determinas personas de abandonar su posición societaria, o en su caso, regular las consecuencias de este abandono… Excedería de la intención de este artículo hacer un examen pormenorizado de las diferentes cláusulas que pueden incluirse en estos contratos y de la inagotable casuística que puede presentar cada una de ellas.
En el ámbito de las sociedades familiares los pactos parasociales se conocen como protocolos familiares y en ellos, con base en el principio general de la autonomía de la voluntad, pueden incluirse cláusulas de diferente índole sobre la gestión de las participaciones de cada uno de los socios y los derechos que las mismas otorgan.

El alcance de la vinculación de estos pactos puede desviar la problemática, cuando los mismos sean contrarios a disposiciones de los estatutos sociales o a acuerdos de la junta general, lo que ocasiona la concurrencia de normas contradictorias de aplicación a los mismos supuestos de hecho.

El protocolo como autoregulación de conflictos futuros
En esta línea, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 120/2020 de 20 de febrero, en la que, tras un impecable estudio sobre los pactos parasociales y las consecuencias de su incumplimiento, resuelve sobre un supuesto de hecho en el que el fundador de un grupo empresarial familiar distribuye entre sus cuatro hijos las participaciones sociales, y firma con ellos un protocolo que incluye, entre otras normas, limitaciones a la libertad de transmisión de participaciones para mantener los porcentajes de participación entre las diferentes estirpes, pacto que, con el pasar de los años y sobre todo de las generaciones, es incumplido mediante una serie de actuaciones que, sin embargo, no conculcan ni la Ley de Sociedades de Capital ni los estatutos sociales.

Este tipo de situaciones suele dar lugar, como ocurre en este caso concreto, a años y años de pleitos entre los familiares en diferentes juzgados e instancias. La STS 120/2020 trae causa de un procedimiento del año 2014 y las participaciones no quedan repartidas ni la sociedad disuelta por lo que auguro que esta familia continuará con multitud de litigios hasta que, o bien la sociedad deje de ser familiar o bien se liquide pese a tratarse de un negocio rentable.

Por este motivo, a pesar de las altas cifras de empresas familiares expuestas, según datos del Instituto de la Empresa Familiar, (que ellos mismos reconocen como aproximados), solo un 30% de ellas llegan a ser empresas familiares de segunda generación y poco más de un 10% llegan a ser empresas familiares de tercera generación. En este escenario, el protocolo familiar puede convertirse en un instrumento de estabilidad que facilite la resolución de controversias, que antes o después llegarán, y evite la aparición de discrepancias futuras que acaben tanto con las sociedades como con las relaciones personales de sus miembros.

Publicado por:

Enrique Díaz Revorio, Letrado de la Administración de Justicia en excedencia, Director del departamento concursal de IAG.